廖某的行为构成运输毒品罪或非法持有毒品罪

廖某的行为构成运输毒品罪或非法持有毒品罪

案情简要：2013年07月20日，廖某驾驶小轿车从广西北流市到达广西凭祥市，从一毒贩处接取了一包毒品海洛因后欲驾车近回北流市。次日凌晨1时40分许，廖某携带毒品驾车途经南友高速公路凭祥收费站入口时，被执行例查的公安人员查获，公安人员当场从车上挂档杆前查获用一件灰白T恤包裹黑色塑料袋装的可凝毒品一小块，从廖某携带的钱包中查获用一元纸包裹的可凝毒品一小粒，总净重81.65克。经鉴定，从所送检材中均检出海洛，含量分别为54.5%和70.3%。

案外事实：廖某曾因犯贩卖毒品罪于2009年05月09日被判有期徒刑六个月，2009年05月12日刑满释放。廖某系吸食毒品人员。

诉讼过程：2014年04月15日，崇左市人民检察以被告人廖某的行为构成非法运输毒品罪向崇左市人民法院提起公诉。公诉机关认定被告人廖某的行为构成运输毒品罪的理由一是被告人实施了使毒品位移的行为了；二是被告人被查获的毒品数大明显超过了其的吸食量。

辩护人提出的辩护意见，认为被告人的行为不构成运输毒品罪。如果说被告人的行为构成犯罪，只能是非法持有毒品罪。

首先，被告人主观上没有运输毒品的主观故意，虽然被告人在行为表现上是运输毒品，但这不能证明被告人主观上有运输毒品的故意，就案件证据证实的事实是，被告人为了自已吸食毒品而购卖了毒品，而且购卖了物品必然就要带走，这就会出现将物品从甲地运往乙地的必然性，这是购卖物品必须包含内容，从目前的证据证明，被告人是吸食毒品而且用量也大，被告人远离边境一次性购卖量大些也是正常现象。但是不应当因此认定被告人是运输毒品，如果这样是客观归罪，这与法律规定相违背的。非法持有毒品罪和运输毒品罪的主要区别表现在，持有毒品行为人的主观方面无法证明是非法持有毒品罪成立的必要条件，也是和运输毒品罪区别的重要标志。非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，只有行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在时，才能以非法持有毒品罪定罪处罚。实际上，两罪存在着一般和特殊的关系，运输毒品在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，存在一定的竞合关系。不能以是否在运输环节起获毒品而确定，而应重点考量行为人运输的目的和意图。动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征，但行为人的主观目的和意图是不尽相同的。不能认为凡是在运输工具上或候车场所上携带毒品都是运输毒品，也不能以起获毒品是否在运输环节来区分。
认定运输毒品罪，就必须查明行为人为什么运输毒品、为谁运输毒品，把毒品运到什么地方给什么人。在不能有效证明行为人没有运输毒品主观故意的情况下，即认定其犯有运输毒品罪，属于有罪推定。毒品在运输状态下，如果有证据证实行为人是为了自己吸食或为他人代买仅用于吸食的毒品而使毒品处于运输过程中的，或者根据已查获的证据，无法证实行为人是实施运输毒品犯罪或实施其他毒品犯罪的，应当以非法持有毒品罪论处。

其次，没有证据证实被告人是正在运输毒品。虽然被告人是驾车到凭祥来然后在驾车返回时被查出在车上有毒品，但是这些都不能证实被告是在为了贩卖毒品或者是为了使其扩散而实施的犯罪行为，案件证据证实，被告人是为了吸食毒品而持有毒品，他的持有只是一种动态的持有，但是他绝对不是运输毒品。因为，没有证据证明，他除了因吸食毒品而动态持有毒品外，是为谁运输毒品，运输毒品的目的是什么。

最后，依最高人民法院的司法解释及有关工作会谈纪要规定，被告人的行应当认定为非法持有毒品罪。最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第三条规定：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也予以明确规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”同时《纪要》还规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”另外，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。那么就本案而，被告人在被查获毒品时其实际实施的毒品犯罪行为是什么，是运输毒品或是持有毒品，如果仅从表象看是很难分辩的，但是综合全案的发展过程应当认定被告人实际所实施的行为是持有毒品，因为所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。可见，非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。两罪的主要区别在于：非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，只有行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，才能以非法持有毒品罪论处，否则应以运输毒品罪定罪处罚。被告人是处于动态持有毒品，主观是为了吸而持有并进行移位，本案没证据证实被告人以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，所以不能认定其实际所实施的行为是运输毒品行为，而认定被告人的行为构成运输毒品罪。

法院的判决，2014年07月15日作出（2014）崇刑初字第43号判决书认为，被告人廖某明知是毒品而非法持有，证据确实、充分，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人廖某犯运输毒品罪的罪名不当，本案在客观方面虽然使毒品产生了位移，但无其他证据证明廖某存在实施运输毒品犯罪或以其他方式扩散毒品的主观故意，故仅根据廖某运输途中携带毒品，即认定其有运输毒品的主观故意的证据不充分。因此，认定廖某构成运输毒品罪的证据不足，其行为应当构成非法持有毒品罪。故对于被告人及其辩护人的该辩护意见，予以采纳。对被告人因犯非法持有毒品罪判处有期徒刑九年。

分析：本案分歧点：一是被告人主观故意是什么；二是被告人所实施的具体行为是运输行为或者是持有行为。而这两点分歧正是确定被告人所犯之罪的主要要件。特别是要确定被告人所犯之罪是运输毒品罪，必须要有证据证明被告人有运输毒品的故意，而被告人的犯罪故意则是通过被告人的供述与行为表现互为印证显现，而在本案中被告人实施的行为是运输毒品行为与持有毒品行为中的动态持有发生竟合，在这种情况下，就很难确定其所具体实施的行为是运输行为或者是持有行为。而不能确定其具体行为性质，也就无从判定其主观故意。但是如果指控被告人的行为构成运输毒品罪，又必须解决这一问题，否则是不能定罪的，这就是本案不能确定被告人行为构成运输毒品罪的主要原因。而认定被告人非法持有毒品罪，又恰恰是其他毒品犯罪的补漏之罪，也就是说，当被告人的行为无法认定构成其他涉毒品罪时，就应当认定为非法持有毒品罪。